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근 몇 년 간 전반적으로 행정처분, 특히 일반 기업에 대한 행정처분의 유형과 종류가 보다 세분화되고, 그 강도 역시 커지고 있는 것으로 보인다. 이러한 경향은 특히 코로나19를 전후로 보다 공고히 되고 있는 실정이며, 이른바 집단소송 제도, 징벌적 손해배상 제도의 (확대)도입, 중대재해기업처벌법의 제정 등 또한 이와 같은 맥락에서 이뤄지고 있다고 평가할 수 있다.


호텔산업 역시 이런 현상으로부터 자유롭지 못하다. 실제로 최근에는 국내 모처의 호텔에 대해 부과된 총 2개월의 영업정지처분과 관련, 사업주가 억울함을 호소하는 등 상당한 논란이 있었으며, 이러한 사례는 앞으로 더욱 늘어날 것이라고 확신한다.


행정처분에 대해 효과적으로 대응하는데 가장 중요한 요소 중 하나는 속도 내지 타이밍이다. 즉 호텔산업 종사들로서는 행정처분에 대응하는 가장 효과적인 방법을 평소에 잘 숙지하고 있어야, 본인 또는 본인의 사업체가 행정처분을 부과 받게 됐을 때 보다 효과적으로 대응할 수 있고, 잘못된 대응으로 인해 손해가 더욱 커지는 것을 최소화할 수 있다.


이번 호에서는 행정처분의 대응방안에 대한 가장 기초적인 내용에 대해 자세하게 살펴보도록 하겠다. 


행정처분과 근거 법령의 중요성
행정처분은 그 종류 및 해당 처분이 예정하고 있는 불이익이 매우 다양한데, 이는 해당 행정처분의 근거 법령에서 자세히 정하고 있는 것이 일반적이다. 행정처분의 근거 법령은 해당 행정처분의 법률적 근거를 제공하는 (행정청의) 도구로 인식되는 경우가 있는데, 사실 행정처분의 근거 법령은 행정처분의 사전적 예방과 사후적 대응에 모두 큰 도움을 준다는 점에서 그 중요성을 더 강조하기 어렵다.


먼저, 특정 법령에서 정한 행정처분은 해당 법령의 적용을 받는 자에 대해서만 부과될 수 있기 때문에, 호텔산업의 종사자들로서는 본인 또는 본인의 사업체에 적용되는 가장 주된 법령이 무엇인지를 파악하고, 해당 법령에서 예정하고 있는 행정처분이 무엇인지를 확인, 이에 대한 대비책을 마련하는 것으로, 본인이 부과 받을 수 있는 행정처분 중 상당수를 효과적으로 예방할 수 있다


다음으로, 행정처분의 근거 법령이 행정처분에 대한 사후적 대응에 어떠한 영향을 미치는 것인지를 알기 위해서는, 행정처분을 다투는 기본적인 메커니즘을 이해할 필요가 있다. 특정 행정처분이 위법하다는 사실을 인정받기 위해서는 크게 행정처분 및 그 부과가 절차적으로 위법하다는 주장, 관련 법령에서 정한 처분사유가 충족되지 않았다는 주장, 해당 행정처분이 이른바 비례의 원칙에 반한다는 주장이 인정돼야 한다. 그런데 단순한 절차 위반의 경우 행정청은 관련 절차를 적법하게 밟아 재처분에 이를 수 있고, 비례의 원칙을 위반했다는 이유만으로 행정처분의 위법성이 인정되는 경우는 극히 드물기 때문에, 결국 조금의 과장을 덧붙이자면 행정처분을 효과적으로 다툴 수 있는 사실상의 유일한 방법은 해당 처분이 관련 법령에 위반된다는 사실은 인정받는 방법이라고 할 수 있다. 


즉 행정처분 및 이로 인한 불이익을 예방하거나 이에 대해 사후적으로 대응하기 위한 첫 걸음은 본인 또는 본인의 사업체에 적용되는 법령을 정확하게 파악하는 것이며, 최근 많은 전문가들이 그 중요성을 강조하는, 이른바 컴플라이언스 또한 대상 업체에게 적용될 수 있는 법령이 무엇인지를 확인해, 해당 업체가 이행해야 하는 의무와 이를 위반할 때 불이익 및 이를 방지하기 위한 방법 등을 파악하는 것을 가장 중요한 내용 중 하나로 삼고 있다


참고로 「관광진흥법」의 적용을 받는 관광숙박업과 관련해, 동법에서 정한 관광사업 등록 관련 규정 및 관광숙박업자의 기본적인 의뮤 관련 규정의 위반을 원인으로 한 행정처분만 하더라도 다음과 같다(관광진흥법 제35조 제1항, 제2항, 동법 시행령 제33조 제1항 [별표 2]). 즉 요즘처럼 호텔산업의 양적, 질적 팽창과 더불어, (호텔산업을 비롯한) 국가 주요 산업에 대한 규제 강화의 추세를 고려하면, 호텔산업 종사자들이 주의 내지 대비해야 할 행정처분 관련 리스크는 굉장히 방대할 수밖에 없음이 명백하다.

 

행정처분에 대한 효과적인 대응 방안

- 행정처분 부과 절차의 적극적인 활용
「행정절차법」 제21조 제1항에 의하면, 행정청은 원칙적으로 행정처분에 앞서 그 당사자에게 행정처분의 제목, 처분 내용 및 법적 근거 등 해당 행정처분의 구체적인 내용을 통지하고 이에 대한 의견제출기한을 허락해야 한다.


아직까지도 위 의견제출기한 동안 적극적으로 대응을 하지 않고, 별다른 대응 없이 해당 기간을 보내거나, 단순히 ‘반성문’에 가까운 의견서만을 제출하는 사례가 생각보다 많은데, 행정처분에 대한 대응의 시작은 해당 행정처분의 부과 및 이에 대한 항고소송의 제기시점이 아닌 위 의견제출기한이라고 할 수 있을 정도로, 위 기간은 이른바 Golden Time에 해당한다. 


후술하다시피, 행정처분에 대한 항고소송에서는 ‘법률이 실무에 부합하지 않는다’ 내지는 ‘법률을 위반한 것은 맞지만, 제반 사실관계에 비춰 어쩔 수 없다’는 식의 주장이 사실상 인정되지 않는데, 행정청은 재판부에 비해 각종 정책적 고려사항 등을 보다 많이 인정하고 있는 경향을 보이고 있기 때문에, 의견제출기한 동안 행정청이 지적하고 있는 사실관계 내지 처분사유가 잘못됐다는 점을 충실하게 주장하는 경우, 행정청 스스로가 행정처분에 이르는 것을 포기하는 것 또한 기대해 볼 수 있으며, 설령 행정청이 결국 처분에 이른다고 하더라도, 위 단계에서 제출한 의견서 등을 재판에서 증거 내지 참고자료로 적극적으로 활용될 수 있다는 점에서 해당 업체가 최소한 손해를 보는 일은 없다고 할 수 있다. 


실제로 사실상 동일한 사실관계에 대해 동일한 행정청이 일부 업체에 대해서만 행정처분을 하고, 행정처분의 대상이 된 업체가 다른 업체에 대해서는 행정처분이 이뤄지지 않았다는 사실 등을 주된 근거로 해당 행정처분의 적법성을 법원에서 적극적으로 다퉜음에도 불구하고, 해당 행정처분이 적법한 것으로 판단되는 경우가 생각보다 자주 있는 편인데, 이러한 경우 대부분 관련 업체의 ‘초동대응’이 현저하게 다른 경우가 많다.

-집행정지 제도의 적극적인 활용
행정처분이 부과돼 결국 이에 대한 항고소송 등이 제기되는 경우, 보통 판결이 이뤄질 때까지 수개 월 이상의 기간이 소요되는 것이 일반적이다. 그런데 행정처분의 효력을 다툰다는 사실만으로 그 효력이 정지되지 않기 때문에(「행정소송법」제23조 제1항), 해당 행정처분의 적법성에 대한 판단이 이뤄지기 전이라고 하더라도, 그 당사자로서는 이로 인한 불이익을 감수해야 할 뿐만 아니라, 판결선고 전에 해당 처분의 효력이 만료되는 경우에는 사실상 그 위법성을 다투지 못하게 되는 문제가 있다. 


이와 관련해 「행정소송법」 제23조 제2항 등은 (항고소송의 대상이 된) 행정처분 또는 그 집행 내지 절차의 속행으로 인해 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 법원이 해당 행정처분에 대한 집행정지를 할 수 있음을 명시하고 있다. 위 규정은 법원이 당사자의 신청 또는 직권으로 집행정지를 할 수 있다고 규정하고 있으나, 실무적으로 항고소송의 제기와 동시에 집행정지신청을 하는 것이 보다 일반적이며, 해당 신청이 인정되는 경우 통상 판결선고일로부터 2~40일까지 해당 행정처분의 효력이 정지된다. 따라서 행정처분을 다투고자 하는 자로서는, 집행정지 제도를 적극적으로 활용할 필요가 있으며, 이를 위해서는 집행정지의 적극적인 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’의 존재를 주장 및 소명할 수 있는 자료 등을 준비해야 한다. 

-근거 자료 및 증빙자료의 준비
앞서 살핀 바와 같이, 행정처분의 처분사유는 관련 법령을 통해 정확하게 파악할 수 있고, 굉장히 단순하게 표현하자면 행정처분의 위법성을 인정받기 위해서는 위 처분사유의 부존재 등을 주장 및 입증하면 충분하다. 비록 많은 사람들이 행정처분의 적법성에 대한 입증책임은 행정청에게 있는 것으로 알고 있다. 하지만 이러한 행정청의 입증책임은 ‘행정처분의 적법성에 관해 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 증명’에 대해서만 미치고, ‘이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명’은 행정처분을 다투는 자에게 부여된다는 것이 대법원의 확립된 입장이다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2015두2826 판결 등).


일부 극히 예외적인 경우를 제외하면, 행정청은 행정처분의 부과과정에서 제시된 각종 자료 등을 통해 위와 같은 입증책임을 이행하게 되므로, 특히 행정처분의 적법성에 대한 다툼이 첨예한 사안일수록, 결국 행정처분을 다투는 자가 행정처분의 위법성에 대한 주장 및 입증책임을 부담하게 된다.


그렇다면, 특히 최근에는 행정처분에 대한 항고소송에서 ‘법률이 실무에 부합하지 않는다’ 내지는 ‘법률을 위반한 것은 맞지만, 제반 사실관계에 비춰 어쩔 수 없다’는 식의 주장은 사실상 전혀 인정되지 않는다는 사실을 함께 고려하면, 행정처분의 적법성을 다투고자 하는 자가 본인의 주장 및 입증책임을 다하기 위해서는 행정처분을 다투는 자의 주장을 뒷받침할 수 있는 객관적인 자료가 필요하다. 또한 이를 제시하지 못하는 경우에는 설령 관련 법령에 의하면 해당 행정처분이 위법한 것으로 인정될 수 있는 사안에서도 관련 주장을 관철할 수 없게 되며, 행정처분의 위법성을 본안에서 인정받는 것은 물론, 의견제출기한 등을 효과적으로 활용하거나 집행정지신청을 인용 받는 것 또한 대단히 어려워질 수밖에 없다. 


이는 결국 행정처분의 부과 전부터 본인의 사업에 대한 리스크를 평가하고 이에 따른 준비를 철저한 경우에서야 완벽하게 대비가 되는 것이지만, 관련 업체들로서는 최소한 행정처분의 사전 통지시점부터라도 해당 사건에 대해 가능한 모든 자료와 증빙자료를 취합하고 효과적으로 정리하는 작업을 할 필요가 있다

 

문제 발생 전 미리 준비해둬야
교토삼굴(狡兎三窟)은 꾀 많은 토끼가 굴을 세 개나 가지고 있었기 때문에 죽음을 면할 수 있었다. 즉 재난이 발생하기 전 미리 준비를 해야 한다는 뜻을 가지고 있다.


앞으로 관련 법령 및 규제가 강화돼 감에 따라 행정처분이 부과되는 사례 또한 많아질 것으로 보이고, 호텔산업 또한 이러한 추세에 예외가 될 수 없다. 결국 행정처분에 대해 효과적으로 대응해 최소한 불필요한 리스크까지 부담하게 되는 것을 방지하는 것이 여러 업체의 경쟁력 증가와 직결될 것이다. 


앞서 살핀 바와 같이, 행정처분으로 인한 불이익이 발생하는 시점을 늦추는 것은 상대적으로 쉽지만 행정처분의 위법성을 인정받기 위해서는 (조금 과장을 보태자면) 관련 법령에서 정한 처분사유가 무엇인지를 정확하게 파악해, 이에 부합하는 각종 자료를 제시하는 방법 밖에 없다. 또한 법률 전문가들이 행정처분 사유를 분석하고, 행정처분을 부과 받은 특정 업체가 할 수 있는 주장이 무엇인지를 정리하며, 각종 법리와 증거자료를 효과적으로 제시해 해당 행정처분의 위법성을 주장할 수 있으나, 이에 필요한 자료를 확보하는 것은 오로지 해당 업체만이 할 수 있는 것이라는 점에서, 이와 관련된 준비를 철저하게 하는 것이 반드시 필요한 실정이다. 


특정 업체가 언제 어떤 행정처분을 부과 받게 될 것인지 그 누구도 예상할 수 없으므로, 위와 같은 준비를 하고자 하는 업체들로서는 본인의 영업 내용에 비춰 어떤 사실들이 문제가 될 수 있는지 여부를 미리 파악하고, 본인이 적법하게 업무수행을 했음을 뒷받침할 수 있는 자료는 미리 철저하게 서면으로 관리하는 등의 조치를 취하는 것에 대해 보다 적극적인 관심이 필요하다.

 


강선주

법무법인(유) 율촌 변호사

kangsj@yulchon.com / tskim@yulchon.com


글 : 강선주 / 디자인 : 강은아

 

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